今年6月1日，新修改《著作權法》正式實施并引入了視聽作品的概念。與此同時，在侵權治理方面，著作權侵權行為呈現出新型化、復雜化、高技術化等特點。特別是在短視頻平臺，大量影視劇等視聽作品被侵權，而且情況越來越復雜。如何進一步提高視聽作品版權保護的水平和效益，需要各界共同探討和努力。

　　11月28日，在由華東政法大學知識產權學院主辦的“新修改《著作權法》視野下視聽作品版權保護”研討會上，來自上海交通大學、中南財經政法大學、中國科學院大學、同濟大學、華南理工大學、清華大學、中國政法大學、西南政法大學以及上海市高級人民法院、江蘇省高級人民法院、北京市高級人民法院、上海知識產權法院、杭州市中級人民法院、廣州知識產權法院等學界、司法界、業(yè)界的版權相關單位的二十余位專家就“視頻行業(yè)發(fā)展的版權新挑戰(zhàn)”“司法創(chuàng)新與版權侵權治理”和“技術應用與版權侵權治理”等議題進行了討論。

　　進入算法時代， “通知—刪除”規(guī)則需升級適用門檻

　　隨著算法等新技術的廣泛應用，視聽作品的碎片化、多媒體化等特點越來越凸顯，相應的侵權行為也趨于更加復雜化。那么，短視頻平臺是否憑借“避風港原則”、“通知—刪除”規(guī)則，就可以不承擔相關侵權責任呢？與會嘉賓就此發(fā)表了各自的觀點。

　　上海交通大學法學院院長孔祥俊表示，首先，一定要看到法律不斷強化平臺義務和加強權利保護的大趨勢。隨著市場環(huán)境的變化和技術能力的增強，應該適時調整原來對于平臺經營者過于寬松的具體過錯、“紅旗原則”、“通知—刪除”等標準的具體適用。其次，注意義務需要與技術發(fā)展水平相匹配。隨著過濾技術的發(fā)展，應當隨之加重平臺的預防和注意義務。再次，平臺版權保護的責任需要與自身的獲利情況相平衡，獲利越多則責任也就越大。

　　愛奇藝法律部高級總監(jiān)胡薈集也認為，短視頻平臺利用算法推薦進行內容推送，包含了大量的編輯、推薦等內容干預行為，已不再是一個簡單的網絡服務提供者，而應該認定為內容分發(fā)平臺。短視頻平臺的責任不能局限于簡單的“通知—刪除”規(guī)則，而是需要提高相應的注意義務。目前，YouTube等海外公司都已經采用Content ID(即版權偵測系統(tǒng)，具有比對視頻和音頻是否侵權的功能)等版權保護和過濾技術進行事前的侵權過濾。在國內相關技術也已較為成熟的背景下，各平臺應當積極參照借鑒。

　　“通知—刪除”規(guī)則還適應算法時代嗎？中南財經政法大學知識產權學院副院長黃玉燁就此回答說，《千禧年數字版權法》誕生之時，“通知—刪除”規(guī)則主要依靠人工通知和人工刪除，而當今隨著互聯網新技術的廣泛應用，早已過渡為依靠算法的自動化通知流程。她建議可從以下幾個方面加以回應：在立法層面，需要優(yōu)化通知的構成要件；在司法層面，需要科學認定算法通知有效性的標準；在行業(yè)層面，需要關注合理使用判定規(guī)則的算法化。

　　中國科學院大學知識產權學院教授肖尤丹也表示，“避風港原則”在具體實施過程中存在“被原則化”的問題。從我國《著作權法》和《民法典》來看，“未許可即侵權，有侵權應擔責”是基本原則，大家討論的“避風港原則”是例外情形。近年來，域外各國在平臺注意義務領域也有一系列新的發(fā)展，歐盟《單一數字市場版權指令》第17條強調，在線內容分享平臺需要承擔版權許可尋求和版權過濾義務。美國則正在探討是否需要將“避風港原則”中“通知—刪除”升級為“通知—屏蔽”。

　　在算法技術被廣泛應用的背景下，“通知—刪除”規(guī)則應該提升適用門檻。兩位法官——杭州市中級人民法院庭長張書青和廣州知識產權法院著作權庭庭長譚海華都在分享中表達了此觀點。

　　張書青圍繞“技術中立，但應向善優(yōu)化”話題認為，算法推薦下平臺責任問題的本質是算法推薦對平臺過錯認定的影響。根據立法和司法解釋，我國平臺責任適用的是“知道—必要措施”規(guī)則。其中，“知道”包括主動知道與被動知道，前者如“紅旗原則”、主動推薦等，后者如權利人通知等。“必要措施”不限于刪除，也包括轉通知等。算法作為一種技術是中立的，因此不能以算法推薦了侵權內容就徑行認定平臺存在主觀過錯，但是，算法推薦侵權內容后，即使權利人未通知也不能就認為平臺絕對無過錯。適用“知道—必要措施”規(guī)則，使用算法推薦時可能會對過錯認定有影響的因素包括在顯著位置推薦明顯侵權內容，明顯侵權內容被高頻推薦、反復推薦，有意回避侵權標簽。算法固然中立，但也應向善優(yōu)化，比如從內容和上傳者兩個方面優(yōu)化侵權標簽準度，賦權終端用戶標記內容侵權等。

　　譚海華則分析道，算法之下平臺責任規(guī)則的認定，從宏觀角度看需要關注利益平衡的問題，即版權權利人、信息傳播者兩者之間的利益平衡問題。從微觀層面，則需要關注短視頻平臺過錯標準的判斷，特別是其中涉及的具體考慮因素，比如是否在顯著位置推薦了熱播劇、電影等明顯侵權內容，是否對這些明顯侵權內容進行了高頻率的推薦，是否有意規(guī)避了侵權標簽等。當出現這些因素時，平臺可能被認定為對侵權事實的應知進而承擔責任。

　　“算法推薦技術的廣泛應用改變了我們欣賞作品的方式，也改變了我們在法律上對它的評價?！蔽髂险ù髮W知識產權學院院長李雨峰說。他認為，目前長短視頻行業(yè)出現了幾個趨勢值得大家關注。第一，利用算法技術監(jiān)測涉嫌侵權信息，發(fā)送侵權通知，處置涉嫌侵權信息已經成為業(yè)界的常態(tài)。第二，在版權權利人維權需要的推動下，研發(fā)和引入各種算法保護系統(tǒng)，主動監(jiān)測或者攔截侵權信息已成為業(yè)界的慣常做法。第三，網絡平臺已經有能力利用算法技術主動監(jiān)測、攔截涉嫌侵權信息，該項權能已經被國家版權部門所要求，成為各項網絡版權專項行動執(zhí)法的工作舉措。

　　就網絡平臺責任和注意義務相關問題，中國人民大學法學院教授郭禾分析說，此次研討會聚焦于視頻分享平臺的責任認定，涉及平臺是否進行了人為干預、是否施加了內容編輯、是否需要進行內容過濾等一系列問題，但最終還是要回歸法理層面平臺過錯的判定上來，或者說應該去思考法律需要確立怎樣的平臺注意義務程度。

　　與會專家們認為，“避風港原則”的誕生有著特定的歷史背景，但時過境遷，伴隨版權過濾、屏蔽等保護技術的發(fā)展和全版權保護理念的彰顯，需要對傳統(tǒng)的“避風港原則”進行調整。特別是在當下各界高度關注的長短視頻之爭中，需要防止利用所謂的技術中立幌子從事版權侵權之實的行為。任何一個行業(yè)的崛起和迭代，都不能以犧牲另一個行業(yè)為代價。當下唯有積極貫徹知識產權強保護的基本理念，才能不斷激發(fā)全社會的創(chuàng)新、創(chuàng)作熱情，為我國從知識產權大國向知識產權強國邁進打下堅實的基礎。

　　應用新技術，視頻分享平臺應建立過濾機制

　　在研討會上，與會嘉賓在發(fā)言中共同呼吁，對于視聽作品日益復雜化的侵權行為，需通過技術措施等來進行治理。

　　華南理工大學知識產權學院教授謝惠加認為，對于短視頻平臺侵權行為的治理，應關注三個關系。第一，短視頻平臺過錯的認定，應考慮具體的平臺商業(yè)模式和上傳短視頻的用戶類型及用戶行為。對于商業(yè)性用戶，平臺應承擔更高的審查義務。第二，應進一步明確平臺的注意義務，包括算法設計的注意義務和內容過濾義務。第三，“通知—刪除”規(guī)則應豐富“必要措施”的類型?！薄巴ㄖ獎h除”最開始主要針對的是匿名化、非商業(yè)化、非組織化、非批量的用戶上傳行為。對于商業(yè)用戶，平臺即使不存在“應知”情形，所采取的措施也不應僅限于刪除、屏蔽，應該采取更為有效地防止進一步侵權行為的必要措施。

　　“目前，‘避風港原則’幾乎淪為版權侵權的‘打地鼠游戲’?！敝醒霃V播電視總臺版權運營中心主任嚴波痛心地說道。他舉例說，在東京奧運會期間，總臺針對侵權內容“通知—刪除”力度很大(發(fā)函率98.1%、下線率86.9%)，但直到賽事閉幕那一天，單日新增侵權數始終未明顯減少。上海廣播電視臺版權資產中心副主任姚嵐秋呼吁，視頻分享平臺應當建立過濾機制。他說，目前，視頻分享平臺已經實現了通過算法對上傳內容的一定控制，不再屬于技術中立，應當賦予其更高的注意義務。

　　清華大學法學院教授崔國斌在發(fā)言中介紹說，歐盟在《單一數字市場版權指令》中將內容分享服務視為直接從事公開傳播行為，平臺進而需要事前獲得版權授權，此種認定模式并非我國理想的參照對象，我們應當維持內容分享服務商的“中間商”定性。但隨著產業(yè)和技術的發(fā)展，也應當對現有的“避風港原則”進行改變甚至是某種程度上的舍棄，探索如何引入平臺版權侵權過濾義務。他認為，侵權過濾措施的具體適用，應當允許多種方式的結合，包括關鍵詞初篩、用戶歷史篩選、權利人歷史篩選、內容比對過濾等；在選擇具體過濾標準時，決策者可以考慮從“絕對數量”和“相對比例”兩個維度加以量化。

　　北京市高級人民法院知識產權庭法官亓蕾認為，在目前新的技術背景下，“避風港原則”需要作一些調整。根據我國《民法典》的規(guī)定，“通知—刪除”規(guī)則更應該叫作“通知—必要措施”規(guī)則。聚焦于短視頻侵權問題領域，平臺采取過濾、屏蔽等事后的“必要措施規(guī)則”是可行的，因為目前視頻版權保護技術越來越完善，比如視頻指紋、關鍵詞屏蔽等技術。當然，未來隨著版權保護技術的進一步發(fā)展、成本的進一步降低，也存在平臺從事后的侵權審查變成事先審查的可能。

　　上海市高級人民法院知識產權庭副庭長徐俊認為，當算法推薦存在侵權識別條件和能力的時候，便需要評估其是否具有一定的算法過濾注意義務，特別是對于符合“紅旗原則”的顯著侵權內容。實踐中，對算法推薦平臺注意義務的法律判斷，關鍵是算法技術的事實查明，需要權利人做好初步證據的固定，需要法院合理運用證據披露等規(guī)則，適當分配和轉移舉證責任，同時要引入各項技術事實查明機制的協同配合。

　　采取訴前禁令等司法手段，加大治理侵權力度

　　針對如何通過創(chuàng)新司法手段加大治理侵權行為問題，上海知識產權法院庭長錢光文建議，訴前禁令可以在短視頻侵權問題中發(fā)揮更大的作用，但對于適用標準和范圍，仍需要在個案中具體問題具體分析。

　　錢光文分析，短視頻案件訴前行為保全需要考量的因素包括，申請人勝訴可能性與是否存在難以彌補損害之間的平衡，權利人利益與被控侵權人利益的平衡，私人利益和公共利益之間的平衡，是否會造成難以彌補的損害，申請行為是否具有緊迫性等。

　　江蘇省高級人民法院知識產權庭庭長湯茂仁在發(fā)言中介紹了臨時禁令的作用，并指出由于當事人申請的不多，目前臨時禁令的作用還沒有充分發(fā)揮出來。對于如何解決臨時禁令適用難的問題，他提出了如下建議。第一，需加強對知識產權臨時禁令制度的宣傳。第二，法院在當事人申請禁令以后應盡快審查。一方面，可以通過要求當事人或者法院主動采取類案檢索的方式來提供相關的在先判決、裁定，作為在先證據使用，加速審查；另一方面，可以通過組織專家聽證、邀請技術調查官等多種方式，對技術問題盡快審查確定。第三，依據《民事訴訟法》的規(guī)定，法院主動依職權采取臨時救濟措施也是一個重要方向。目前知識產權臨時禁令強調當事人申請，但只要具體案件符合禁令的條件要求，尤其是侵權行為可能造成難以彌補的損害，即使當事人沒有提出申請，法院也可以主動依職權采取臨時禁令措施。第四，法院對部分責令停止侵權的一審判決賦予其臨時禁令效力，只要其符合禁令的條件。第五，需要不斷完善相關立法，賦予行政機關在知識產權相關執(zhí)法活動中，享有采取臨時禁令措施的權利，目前江蘇和北京都在進行相關的立法嘗試。